Правила оформления договора коммерческой концессии в 2019 году
Коммерческая концессия – прогрессивный способ открытия собственного бизнеса. Возможность использования опыта успешной компании привлекает предпринимателей. Преимуществами франчайзинга являются разница в рисках и гарантированный спрос потребителей. Заключая такой договор, начинающий коммерсант избегает множества ошибок, пользуется проверенными наработками и поддержкой специалистов.
Коротко о российском франчайзинге
Правовая конструкция Franchising получила закрепление в законодательстве Австралии, США, Великобритании, Германии, Франции и Японии. В международной практике система применяется успешно несколько десятилетий. Российские парламентарии попросту позаимствовали опыт коллег.
Статья 1027 ГК РФ содержит официальное определение договора коммерческой концессии. В сравнении с западным аналогом термин толкуется значительно уже. Адаптированный российский вариант является упрощенным.
Классический франчайзинг охватывает и лицензионные соглашения, и оказание услуг. Однако в контексте статьи мы будем использовать термин в значении именно концессии. Разобраться, что это такое, можно обратившись к составным частям сделки.
Элемент договора | Краткая характеристика |
---|---|
Стороны | Соглашение заключается между правообладателем и пользователем. В практике распространение получили международные наименования – «франчайзер» и «франчайзи» соответственно. Эти термины активно используют суды (например, определение ВС РФ по спору А33-2466/2012). ГК РФ устанавливает особые требования к статусу сторон. Сделка должна быть заключена только коммерческими субъектами. Таковыми являются организации или индивидуальные предприниматели (п.3 ст. 1027 ГК РФ) |
Содержание | По правилам главы 54 ГК РФ франчайзер предоставляет деловому партнеру возможность пользования успешной бизнес-моделью. В комплекс исключительных прав входят товарный знак, производственные секреты, деловая репутация, система менеджмента, контроль качества, фирменное оформление помещений. Франчайзи же делает отчисления в пользу правообладателя. Размер и характер платежей оговаривается соглашением |
Франчайзинг (концессия) – это своеобразная аренда коммерческой модели. Пользователь получает готовый проект бизнеса и поддержку специалистов. Однако изыскивать и вкладывать капитал ему приходится самостоятельно. Франчайзи и франчайзер остаются самостоятельными хозяйствующими субъектами. В единую организацию они не объединяются.
Виды коммерческой концессии
Российский рынок франшиз интенсивно развивается. Движущей силой остаются иностранные компании, но отечественные корпорации постепенно набирают обороты. В 2019 году сформировались следующие направления:
- Сбытовая концессия. В этом случае пользователь получает эксклюзивное право продажи товаров франчайзера в конкретном регионе. Сам он продукцию не производит. Однако реализует ее под торговым знаком изготовителя. Примером может служить сбытовая сеть «Кока-Кола». Она развивается в России с 90-х годов. При этом в стране действует лишь несколько заводов-производителей напитка.
- Сервисная концессия. Пользователь получает право оказывать услуги или вести работы под конкретным брендом. Франшиза включает фирменное оформление помещений, технологии, маркетинговые стратегии, систему связей с поставщиками и деловую репутацию. Особую популярность концессия приобрела в сфере бытового обслуживания («Чуб чик», «Цирюльникъ»).
- Производственная франшиза. Пользователь самостоятельно производит товары или работы по технологии правообладателя. При этом он обязан соблюдать инструкции франчайзера, обеспечивать ему доступ для контроля. Продукция реализуется на рынке в фирменной упаковке и признается оригинальной. Ярким примером реализации этой модели могут служить многочисленные пекарни («Дом хлеба», «Маковка» и др.).
Единой классификации в юридической доктрине не сложилось. Разные виды договоров франчайзинга формируются до сих пор. Большинство из них являются смешанными. Образцы соглашений публикуются на сайтах правообладателей. Каждый участник оборота разрабатывает собственный документ.
Как оформить договор коммерческой концессии
Любая сделка считается заключенной, если стороны согласовали существенные условия и выполнили требования к оформлению. В случае с франчайзингом обязательному указанию в документе подлежат:
- Предмет. Таковым в договоре коммерческой концессии является торговый знак и комплекс исключительных прав. Каждый объект необходимо описать подробно. Допускается делать это в приложении к контракту (таблицы, характеристики). Если товарный знак, полезная модель или иной объект проходили государственную регистрацию, в тексте нужно указать идентификационные номера. Руководствоваться следует приказом Роспатента № 186 от 29.12.09.
- Цена. Базовые правила вознаграждения франчайзера закреплены ст. 1030 ГК РФ. Норма разрешает устанавливать стоимость в виде фиксированных (паушальных) и/или периодических взносов (роялти). Распространенным явлением становится комбинированная система. Пользователь делает единовременный платеж при заключении договора, а затем отчисляет правообладателю процент от выручки или чистой прибыли. Иногда в контракте прописывают обязанность франчайзи делать маркетинговые взносы. Эти деньги становятся вкладом нового участника в продвижение бренда на рынке.
- Об отнесении методов к существенным условиям юристы спорят. Противники подхода указывают на отсутствие прямых упоминаний в ст. 1027 ГК РФ. Приверженцы, напротив, ссылаются на необходимость максимальной детализации предмета соглашения. По их мнению, стороны договора коммерческой концессии обязаны определить способы использования исключительных прав. В противном случае невозможно будет установить объем полномочий франчайзи, что противоречит п. 2 ст. 1027 ГК РФ. Во избежание попыток оспаривания методы лучше оговаривать в соглашении.
Статья 1034 ГК РФ возлагает на правообладателя субсидиарную ответственность за некачественную продукцию, реализованную франчайзи. Если пользователь признается производителем товаров франчайзера, ответственность становится солидарной. Из этого следует, что в соглашении необходимо прописывать систему стандартов. Раздел документа лучше прорабатывать детально, указывая методы контроля, графики проверки и правила внеплановых ревизий.
К дополнительным условиям относят срок сотрудничества, порядок урегулирования споров, ограничения и запреты. Основное внимание при составлении договора юристы уделяют обязанностям сторон. Эти пункты регламентируются статьями 1031–1032 ГК РФ.
Франчайзер | Франчайзи |
---|---|
Правообладатель должен обеспечить пользователя документами, инструкциями и иной информацией о франшизе. При отсутствии иных указаний в договоре обязательными признаются: · регистрация передачи права по правилам ст. 1028 ГК РФ; · организация консультационной и технической поддержки франчайзи; · проведение обучения и повышения квалификации сотрудников пользователя в рамках коммерческой концессии; · проверки соблюдения фирменных стандартов качества, комплектности | Пользователь обязан реализовывать исключительные права способами и методами, оговоренными франшизой. Этот участник должен: · соблюдать стандарты и нормативы, установленные франчайзером; · выполнять инструкции и рекомендации правообладателя; · предоставлять потребителям товары и услуги, которые они могли бы получить у франчайзера; · соблюдать конфиденциальность и исключать разглашение коммерческой тайны; · сообщать клиентам о своем статусе франчайзи . |
Перечислить все дополнительные условия сложно, поскольку предложения по франчайзингу постоянно совершенствуются, а рынок расширяется.
Статья 1028 ГК РФ обязывает заключать соглашение в письменной форме. До 2014 года все договоры коммерческой концессии подлежали государственной регистрации. Теперь это правило действует лишь в отношении передачи прав. Порядок регламентируется правительственными постановлениями № 941 и № 1416, а также распоряжением Минэкономразвития РФ № 371. При этом регистрируется не договор, а факт предоставления комплекса исключительных прав (разъяснения Роспатента № 02/21-14928/08).
Запреты и ограничения
Условия франшизы согласуются сторонами в частном порядке. В договоре разрешается устанавливать различные ограничения. Базовый перечень таковых приведен в ст. 1033 ГК РФ. Их законность, обычно, не вызывает у участников сомнений.
- Запрет правообладателю выдавать аналогичные франшизы. В торговле и бытовом обслуживании большое значение имеет территориальная привязка. Правообладатель отказывается от продажи франшиз в регионе, где уже есть один франчайзи. При этом сам франчайзер может вести коммерческую деятельность в одной местности с пользователем, если специальный запрет не установлен договором. В противоречие с антимонопольным законодательством такие сделки не вступают. Разделом рынка это не является (постановление ВАС РФ № 2549/11 от 20.09.11).
- Отказ от конкуренции. Договором пользователю могут запретить соперничество с правообладателем. Франчайзи гарантирует работу в пределах одной местности, а также реализует продукцию по фиксированной цене. При этом ст. 1033 ГК РФ признает ничтожными пункты о продаже либо обслуживании конкретных потребителей. Недействительными являются и запреты сотрудничества с определенными клиентами (ч. 5 п. 1 ст. 11 закона 135-ФЗ от 26.07.06, разъяснения ФАС РФ № 11 от 11.10.17). О правилах оценки соглашений регулярно рассказывают представители антимонопольной службы.
- Реализация продукции, работ и услуг под одним товарным знаком. В договоре разрешается прописывать условие о сотрудничестве лишь с одним брендом. Правообладатель может запретить пользователю покупать франшизы конкурентов. Это обеспечит ожидаемый экономический эффект.
- Территориальная стратификация. Правообладатель заинтересован в продаже максимального количества франшиз и поддержании высокого роялти. Именно поэтому устанавливаются географические пределы их действия. Франчайзи обязуется согласовывать с правообладателем место расположения торговой (сервисной) точки. Это исключает конкуренцию между членами фирменной сети.
Если в договоре отсутствуют перечисленные выше ограничения, предполагаться они не могут. Стороны не вправе требовать их соблюдения. К такому выводу пришел Президиум ВАС РФ в постановлении № 2549/11 от 20.09.11. В некоторых случаях дополнительные пункты договора коммерческой концессии признаются ничтожными. Основанием становится противоречие закону о защите конкуренции. Рассмотрение вопросов парламентарии отнесли к компетенции антимонопольного органа (закон № 135-ФЗ от 26.07.06).
Комментарий юриста: Большинство франчайзеров опасаются создания клиентами собственного бизнеса. Раскрывая коммерческие секреты, фирма всегда рискует «вырастить» конкурента. Средствами защиты становятся патентование, регистрация товарных знаков, мониторинг деятельности партнеров, разорвавших контракт, а также постоянная модернизация продукта. Прогрессивным вариантом является «привязка» франчайзи. Правообладатель арендует помещение, а затем передает его во временное пользование партнеру. Если в дальнейшем контрагент откажется от сотрудничества, посещаемое покупателями место останется за франчайзером.
Нередко в погоне за безопасностью правообладатели вводят чрезмерные ограничения. В этом случае на помощь пользователям приходят антимонопольная служба и государственные арбитражи. Оспорить такие пункты помогут ссылки на ч. 17 ст. 4 закона 135-ФЗ. Соответствующие разъяснения дала коллегия 9 ААС в постановлении по делу А40-35866/2018.
Отдельного внимания заслуживает субконцессия. Право на заключение таких договоров должно быть прямо прописано в соглашении о франчайзинге (ст. 1029 ГК РФ). Более того, контрактом нередко возлагается обязанность по передаче франшизы третьим лицам. Вторичные сделки не должны превышать по сроку и объему основной договор. Недействительность первоначальной франшизы повлечет ничтожность всех субконцессий (постановление СИП по делу № А40-79700/2014). При подписании таких соглашений стоит помнить о субсидиарной ответственности. Убытки, причиненные правообладателю вторичными франчайзи, могут взыскать с пользователя.
Преимущества и недостатки
О достоинствах коммерческой концессии опубликовано немало материалов. Плюсами решения являются:
- Снижение риска при открытии бизнеса. Начинающий предприниматель пользуется проверенной на практике моделью. Перед ним не стоят проблемы выбора помещения, оборудования, ассортимента. Правообладатель предлагает реально работающую коммерческую систему. Пользователю лишь остается следовать инструкциям.
- Узнаваемость бренда и доверие потребителей. Франчайзи выходит на рынок под известным торговым знаком. Завоевывать расположение клиентов не требуется. Затраты на рекламу и продвижение минимальны, а выручка формируется уже в первые дни после открытия.
- Постоянная поддержка квалифицированных специалистов. Запуск бизнеса требует от предпринимателя не только знаний ГК РФ и налогового законодательства. Ведение деятельности сопровождается возникновением специфических вопросов. Коммерческая концессия дает возможность обращаться за консультациями к представителю франчайзера. Помощь предоставляется практически по всем направлениям, в том числе при обучении сотрудников.
Правообладателю сделка не менее выгодна. Владелец торгового знака получает дополнительный доход, лояльных партнеров и расширяет присутствие в регионах.
Однако у системы есть и свои минусы. Основные проблемы франчайзинга в России сводятся к несовершенству правого регулирования и неготовности отечественного бизнеса к реализации механизма. Количество судебных разбирательств между участниками растет в геометрической прогрессии. Наиболее распространенными причинами споров стали:
Основания конфликта | Характеристика, ссылки на судебные акты и нормативно-правовые документы |
---|---|
Признание договора не заключенным | Основанием оспаривания сделки может стать неточное или неправильное определение предмета. В качестве примера приведем разбирательство по спору А56-64006/2014. В составе передаваемых пользователю исключительных прав значилось фирменное наименование франчайзера. Коллегия 13 ААС напомнила о запрете отчуждения названий и признала договор ничтожным (п. 2 ст. 1474 ГК РФ). Абстрактные формулировки привели к недействительности договора и в деле А75-3883/2018. Стороны не детализировали предмет и прочие существенные условия. По тем же основаниям суды признают не заключенными предварительные договоры. Так, невозможность определения состава исключительных прав привела к аннулированию сделки в деле А40-146421/2018. Московский городской суд обязал правообладателя вернуть полученный по соглашению аванс. Впрочем, злоупотреблять жесткостью подхода у пользователей не получается. При рассмотрении спора А21-5686/2018 коллегия 13 ААС отказала в требованиях. Нарушение правообладателем условия о государственной регистрации не помогло франчайзи вернуть авансы и регулярные платежи. Служители Фемиды применили принцип эстоппеля. Совершение действий, подтверждающих принятие условий сделки, лишает участника возможности заявить о ее ничтожности |
Пренебрежение требованиями к качеству | Правообладатель по договору концессии несет субсидиарную либо солидарную ответственность перед клиентами. Именно поэтому условие о соблюдении фирменных стандартов имеет такое значение при оценке договора. Франчайзер должен осуществлять контроль в силу ст. 1031 ГК РФ. Делать это необходимо в той форме, которая была оговорена соглашением. К такому выводу пришел 17 ААС при изучении спора А60-59795/2017 |
Нарушение порядка выплаты по договору концессии | Недобросовестные франчайзи нередко пытаются сократить периодические платежи правообладателю. Если договором концессии установлена обязанность отчислений с выручки, часть полученных от клиентов средств стараются не отражать в отчетах ( дело А56-110891/2017 ). Задолженность образуется и в результате банальной просрочки ( спор А40-104153/2013 ) |
Неверная правовая квалификация сделки | Попытка оспаривания договора была предпринята учредителем общества в деле А40-166702/2017. Женщина заключила договор с правообладателем в пользу своей фирмы. В итоге вновь созданной компании оказали услуги по запуску фитнес-студии. Впоследствии учредитель заявила о недопустимости подписания сделки с физическим лицом. Женщина попыталась добиться признания соглашения недействительным, чтобы вернуть единовременный взнос и периодические платежи. Суды отнесли договор к оказанию услуг и сослались на постановление ВС РФ № 25 от 23.06.15. Отстоять свою точку зрения истица не смогла даже в кассации |
Разглашение конфиденциальной информации | В арбитраже Москвы рассматривалось дело о незаконном использовании коммерческой информации. Ответчики по делу А40-44825/2018 заключили договор франчайзинга с известным брендом общественного питания. Однако контроля правообладателя их кафе не выдержало. Соглашение было расторгнуто. Бывшие пользователи обязались не раскрывать секретов франчайзера конкурентам. Через некоторое время ответчики открыли собственный ресторанный бизнес, используя чужие наработки. В первой инстанции правообладатель добился полного удовлетворения иска. Как будут развиваться события в апелляции, кассации или надзоре, предсказать сложно |
Причиной разбирательства может стать и банальная невнимательность. В практике все еще встречаются случаи полного непонимания пользователями содержания франшизы (дело А40-266684/2018).
Недостатком договора коммерческой концессии является и высокий первоначальный взнос. Стоимость права пользования бизнес-моделью может исчисляться сотнями тысяч рублей. При этом результативность вложения не гарантируется. Франчайзи вправе рассчитывать только на известность бренда и популярность его в своем регионе.
Расторжение соглашения о коммерческой концессии Основания прекращения договора перечислены в ст. 1037 ГК РФ. Для удобства понимания их можно разбить на несколько групп:
- Безусловное право на выход из бессрочной сделки. Норма разрешает отказаться от исполнения договора без объяснения причин каждой стороне. Прописывать это право в контракте необязательно. Участник, утративший интерес к франшизе, должен известить партнера об окончании сотрудничества за 6 месяцев. Никаких неустоек платить не придется. Стороны вправе увеличить период уведомления договором. Однако если упоминаний в контракте нет, применяется базовый срок (А32-20211/2006-31/425).
- Договорное право на выход из сделки. Соглашением о коммерческой концессии срок извещения может сокращаться до 30 дней при выплате отступных. Сумму участники фиксируют в договоре франчайзинга. При этом инициатива расторжения обязательно должна исходить от плательщика. Значимость этого аспекта подтвердил, например, Арбитражный суд СПб и Ленобласти в деле А56-81494/2018. Порядок применяется к соглашениям с указанием периода действия и без такового.
Условие об отступных стороны могут согласовать в момент расторжения сделки. Прямых указаний в законе об этом нет. В этом случае действуют принципы свободы договорных отношений и диспозитивности гражданского права.
Третьей группой является расторжение договора из-за нарушений. Пункт 1.1. ст. 1037 ГК РФ закрепляет за правообладателем полномочие на односторонний отказ от сделки без выплаты компенсаций. Сделать это можно в следующих случаях:
- отклонение от стандартов качества, предусмотренных франшизой;
- пренебрежение инструкциями и правилами пользования комплексом исключительных прав;
- нарушение графика платежей.
Подтверждением права на расторжение коммерческой концессии при указанных обстоятельствах становится письменное требование. Правообладатель должен выдать пользователю предписание об устранении нарушения. Кроме того, односторонний отказ от сотрудничества допускается при повторном совершении проступка в течение 1 года. О разрыве деловых отношений необходимо уведомить органы Роспатента.
Дела об одностороннем отказе от сделки очень часто становятся предметом судебных разбирательств. Они сопровождаются требованиями о возмещении убытков, взыскании задолженности по роялти и штрафам (А40-26927/2016).
К четвертой группе относится прекращение отношений без учета воли сторон. Отношения не могут строиться при признании правообладателя банкротом. Расторгается сделка и в случае утраты франчайзером интеллектуальной собственности, входившей в ее предмет (п. п. 3 и 4 ст. 1037 ГК РФ).
Ответственность сторон
Общие принципы защиты от нарушений договора закреплены главой 25 ГК РФ. Нормы применяются и к коммерческой концессии. Санкции за несоблюдение условий контракта грозят обоим участникам (ст. 401 ГК РФ).
Меры ответственности пользователя | Краткая характеристика |
---|---|
Предупреждение | Этот способ практикуется крупными компаниями, заинтересованными в сохранении длительного сотрудничества. Предупреждение выдается при выявлении мелких и однократных нарушений. Нормативными актами этот вопрос не регулируется. Санкция не носит административного характера, не меняет финансового положения участников |
Неустойка | Это самая распространенная санкция, применяемая правообладателем. Основанием могут стать: · пренебрежение стандартами качества; · нарушение инструкций; · несвоевременное перечисление роялти; · использование исключительных прав методами, не предусмотренными в договоре. Размер неустойки определяется соглашением и ст. 394 ГК РФ. Если убытки правообладателя не были покрыты неустойкой, их придется возмещать дополнительно. При этом выплата не освободит пользователя от обязанности устранить нарушение или выполнить предписание (ст. 396 ГК РФ). Если речь идет о неисполнении денежных обязательств, альтернативой штрафу становятся пени (ст. 330 ГК РФ). Они начисляются за каждый день просрочки. Принципы применения санкций разъяснил 13 ААС при рассмотрении дела А56-134921/2018. Определением КС РФ № 263-О от 21.12.00 за арбитражными судами и судами общей юрисдикции признано право на снижение несоразмерно высоких неустоек. Юридическим основанием такого подхода является ст. 333 ГК РФ |
Расторжение договора | При совершении пользователем грубых ошибок и серьезных нарушений контракт разрывают по правилам ст. 1037 ГК РФ. При этом правообладатель вправе настаивать на выплате неустойки и возмещении убытков |
Привлечь к ответственности можно и недобросовестного правообладателя. Если франчайзер не исполняет свои обязательства, пользователь может потребовать расторжения сделки и возврата аванса. Такие дела делятся на две категорий:
- Недействительность договора и взыскание неосновательного обогащения. Пользователь может подать иск о ничтожности сделки. Основаниями в таких случаях служат несогласованность существенных условий, уклонение правообладателя от регистрации в Роспатенте. Аргументом истца нередко становится и отсутствие у франчайзера прав на передаваемую интеллектуальную собственность. При удовлетворении требований судом все полученное ответчиком по сделке становится неосновательным обогащением и подлежит возврату (А40-146421/2018). Помимо первоначального взноса, правообладатель обязан вернуть не состоявшемуся франчайзи роялти. Более того, суды нередко взыскивают в пользу истцов проценты за пользование чужими денежными средствами. Однако процесс доказывания нельзя назвать простым. Доля отрицательных решений по этому направлению довольно высока (А40-166702/2017, А63-2528/2016).
- Взыскание авансов и расторжение соглашения. Если для оспаривания действительности договора оснований нет, договор прекращается. В судебном заседании истцу придется доказать факт нарушений. Таковыми могут признаваться уклонение правообладателя от предоставления информации, отказ от передачи документов, необходимых для работы по франшизе и другие недобросовестные действия. Возврату в такой ситуации подлежат роялти и проценты за пользование деньгами. Восстановить первоначальный взнос удается далеко не всегда. Здесь будет иметь значение период работы по франшизе. Суд также может взыскать с ответчика возмещение убытков, подтвержденных документально (ст. 394, 395 ГК РФ, дело А05-14473/2018).
Таким образом, соглашения о коммерческой концессии – сложный правовой механизм. Договоры относятся к категории смешанных сделок. Помимо франшизы, в них могут прописываться условия об оказании услуг, аренде помещений, проведении технических работ и даже кредитования. Наличие осложняющих элементов влияет и на правовое регулирование. К контрактам применяются не только нормы о франчайзинге, но и общие принципы договорного права. Поскольку процесс совершенствования законодательства идет чрезвычайно медленно. Решающую роль по направлению приобрела судебная практика.